Alcune ricognizioni di mercato evidenziano come alcuni Istituti Scolastici affidino il mandato di intermediazione assicurativa (brokeraggio) senza l’applicazione di nessuna selezione.

Inutile evidenziare come questo tipo di non selezione se da un lato non è conforme ai più elementari principi di trasparenza, pubblicità ed evidenza pubblica, dall’altro potrebbe comportare una serie di conseguenze per l’Amministrazione scolastica appaltante, non solo sul piano giurisdizionale amministrativo, in termini di annullamento e inefficacia del contratto pubblico, ma anche, ricorrendone i presupposti, sul piano della responsabilità contabile per «danno alla concorrenza» e/o, configurandosi la autonoma fattispecie di reato, sul piano della responsabilità penale.

Su quest’aspetto si sono chiaramente espresse, nel corso degli anni, sia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

In un parere, riportato anche sul sito del MIUR Lombardia, l’AGCM sin dal 2009 evidenzia come: “[…] anche a seguito di specifiche segnalazioni da parte di associazioni di categoria e privati, ha analizzato numerosi bandi di gara verificando l’esistenza di profili che possono produrre distorsioni concorrenziali e ostacoli al corretto funzionamento del mercato. […] Occorre in primo luogo precisare, quale pre-condizione essenziale per affrontare le problematiche seguenti, che i servizi di brokeraggio assicurativo devono essere affidati mediante procedure di evidenza pubblica nel rispetto delle normative, nazionali e comunitarie, che regolano la fornitura di servizi alla Pubblica Amministrazione. Sul punto l’Autorità ha rilevato che […], permangono alcuni sporadici casi in cui il servizio di brokeraggio viene affidato sulla base di una scelta fiduciaria e confermato con successive delibere di proroga, senza ricorrere a procedure di gara. Questa prassi determina forti pregiudizi concorrenziali in quanto, oltre a porsi in contrasto con l’attuale normativa e con le indicazioni amministrative, impedisce un adeguato confronto tra i vari broker presenti sul mercato. Sul punto l’Autorità ha già più volte segnalato che le procedure di evidenza pubblica devono essere considerate lo strumento principe per perseguire l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rispettare le dinamiche di mercato: al fine di garantire il raggiungimento dei massimi obiettivi di efficienza, occorre, infatti, assicurare che il servizio sia affidato in seguito ad un pieno e ampio confronto competitivo. […]”

L'obbligo di evidenza pubblica per l'affidamento al broker

Più recentemente l’ANAC con la Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, nel ribadire le indicazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato evidenzia come: “[…] le stazioni appaltanti, nella ricerca del broker, valorizzino in modo adeguato le capacità tecniche di consulenza a scapito della pura intermediazione, considerato, peraltro, che la sua attività, diversamente da quanto avviene nel settore privato, non può spingersi alla ricerca della controparte assicurativa, rimessa dal Codice dei contratti in esclusiva alle stazioni appaltanti”.

Un ulteriore aspetto in relazione all’obbligo di procedure selettive per il servizio di brokeraggio assicurativo è presente nelle FAQ che l’ANAC mette a disposizione delle Amministrazioni Pubbliche in relazione al Codice Identificativo Gara (CIG) nelle quali si richiama precisamente la necessità di trasmettere all’Autorità: “[…] l’ammontare presunto ed indicativo delle commissioni o di altre forme di remunerazione del broker, inclusi gli oneri posti a carico di soggetti diversi dall’amministrazione.”

Le doverose semplificazioni delle procedure selettive, introdotte dal Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), di fatto non aboliscono l’onere motivazionale della scelta, al contrario l’ANAC nelle Linee Guida n. 4 sottolinea come più semplice sia la procedura adottata, più stringente diventa l’onere motivazionale, alla luce dei principi di trasparenza richiamati dalle norme sul procedimento amministrativo della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il Codice dei contratti pubblici prevede diverse ipotesi in cui l’Amministrazione appaltante ha la possibilità di affidare direttamente il contratto pubblico ad un determinato operatore, in deroga all’obbligo della evidenza pubblica, laddove si sia in presenza di contratti di importo inferiore a determinate soglie, tuttavia quest’opportunità è legata è precise soglie economiche indicate dall’ANAC nelle Linee Guida n. 4 (es.: appalti sotto i 1.000,00 euro) attraverso la disciplina degli acquisti contenuta nei regolamenti interni che dev’essere comunque conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

Un ulteriore aspetto riguarda i servizi che, che per loro natura, siano effettivamente infungibili. La giurisprudenza tuttavia, considera di stretta interpretazione le deroghe all’obbligo di gara, richiedendo particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, che dev’essere debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia e trasparenza.

Il mancato espletamento delle procedure selettive, al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice, comporta il rischio di annullamento giudiziale del contratto affidato senza gara, su impugnativa dei soggetti potenzialmente interessati all’aggiudicazione del contratto in questione oppure delle Autorità amministrative preposte alla tutela della concorrenza.

Il Giudice potrebbe quindi non solo, annullare il detto affidamento e dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 121 del Codice, ma anche condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno in favore dei soggetti interessati all’espletamento delle procedure di gara.

Da ultimo giova ricordare che il mancato espletamento di procedure selettive trasparenti non solo potrebbe comportare l’intervento della Corte dei conti ai fini della responsabilità contabile a carico del personale della stazione appaltante autore della violazione ma configurarsi come reato penale ai sensi degli articoli: 232 – “abuso di atti di ufficio” e 353bis “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”.

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