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Esclusione dalla gara

Il nostro Istituto ha pubblicato la gara per l’affidamento dei servizi assicurativi. Una delle società partecipanti non ha prodotto, all’interno della documentazione amministrativa, il certificato relativo ai carichi pendenti, espressamente richiesto. Questo comporta l’automatica esclusione dalla gara?

Al fine di garantire la legittimità delle procedure di affidamento dei servizi, le amministrazioni scolastiche sono tenute ad espletare una serie di controlli d’ufficio. I controlli sono finalizzati a stabilire la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti in fase di partecipazione alla gara d’appalto. La mancanza di alcuni requisiti non comporta l’automatica esclusione dalla gara.

Le procedure selettive

Prima di entrare nel merito della domanda è tuttavia opportuno chiedersi se la procedura messa in atto dalla scuola sia in linea con le reali necessità dell’Amministrazione.
L’innalzamento delle soglie comunitarie, dettato dei decreti “semplificazioni”, obbliga l’Amministrazione appaltante all’utilizzo delle procedure semplificate per tutto il comparto sotto soglia.
Per quanto concerne gli affidamenti dei servizi assicurativi scolastici, nella quasi totalità dei casi non si supererà mai il tetto previsto per l’Affidamento Diretto, neanche nel caso di contratti di durata pluriennale.
Resta, tuttavia, inteso che la scuola potrà sempre, nell’esercizio della propria discrezionalità, ricorrere alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate. La scelta potrà essere dettata qualora specifiche esigenze di mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto. Tuttavia, in questo caso, l’esigenza del ricorso alle procedure ordinarie impone l’obbligo di motivazione.
Il primo passaggio, quindi, è dettato dall’Attività Istruttoria, indicata all’Art. 44, comma 2, del Decreto 28 agosto 2018, n. 129.
L’Attività Istruttoria determinerà, quindi, il tetto di spesa e conseguentemente il tipo di procedura selettiva da mettere in atto.

Le linee guida ANAC 

Le Linee guida ANAC n. 4, introducono una serie di regolamentazioni specifiche per gli affidamenti di minore importo.
In particolare, individuano regimi semplificati per tutta la fascia relativa all’Affidamento Diretto, identificata dall’Art. 35, comma 1, lettera (b) del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Le linee guida dell’ANAC, nello specifico, prendono in considerazione gli affidamenti:

  • < a 5.000,00 euro
  • > a 5.000,00 euro e < a 20.000,00 euro
  • > a 20.000,00 euro e fino alla soglia comunitaria di 140.000,00 euro.

La norma prevede livelli di verifica sempre più stringenti in relazione all’importo dell’appalto.
Per i servizi d’importo fino a 5.000,00 euro, le Linee Guida prevedono la facoltà, per la stazione appaltante, di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico. La dichiarazione dovrà prevedere il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’Art. 80 del Codice dei contratti pubblici. Tra i 5.000,00 e i 20.000,00 euro, oltre all’autodichiarazione di cui all’Art. 80, i requisiti stabiliti per l’esercizio di particolari professioni.
Tra i 20.000,00 euro e la soglia comunitaria, inoltre, l’Amministrazione dovrà verificare l’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività.
In tutti casi, la stipula del contratto dovrà essere preceduta dalla consultazione del casellario ANAC, e dalla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC).

Il certificato dei carichi pendenti

La certificazione dei carichi pendenti non è normalmente pretesa nelle procedure ad Affidamento Diretto. Sarà comunque discrezione dell’Amministrazione appaltante farne richiesta.
Qualora l’operatore economico non esibisse il certificato, l’Ammnistrazione non potrà escluderlo dalla procedura selettiva. In questo caso dovrà ricorrere al Soccorso Istruttorio, ai sensi dell’Art. 83 del Codice.
Come rileva il Consiglio di Stato con l’ordinanza V, 9 aprile 2020, n. 2332: «Le omissioni dichiarative, infatti, non possono contenere alcun automatismo escludente».
Anche nel caso risultassero carichi pendenti, l’Amministrazione appaltante non potrà escludere a priori l’operatore economico. Sempre il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3484/17, afferma che l’Amministrazione: «sarà tenuta a valutare la rilevanza degli elementi in essa contenuti ai fini di una eventuale esclusione». Ne deriva che la semplice presenza di carichi pendenti non può determinare l’esclusione a priori, ma sarà necessario entrare nel merito.
L’unico elemento d’impedimento sono esclusivamente le condanne passate in giudicato e non quelle relative a  procedimenti e condanne penali o denunce non ancora definite.
In questo senso s’è espresso ancora il Consiglio di Stato, Sez. III, 18 marzo 2022, con la sentenza n. 1977.

Se desideri maggiori informazioni in relazione alle procedure selettive per le assicurazioni scolastiche, contattaci qui.

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Accesso agli atti e Accesso civico

Un’Azienda ci ha formalizzato la richiesta dei accesso agli atti relativi a due gare espletate dalla scuola. La prima si riferisce all’appalto in corso, la seconda all’appalto precedente. Devo premettere che l’operatore economico in questione non ha partecipato a nessuna delle due selezioni. L’operatore motiva la richiesta ai sensi dell’accesso civico agli atti amministrativi. La scuola è tenuta a consentire l’accesso agli atti? In caso di rifiuto e l’Istituto compirebbe un illecito?

L’accesso agli atti e l’accesso civico sono degli strumenti per venire a conoscenza di dati, informazioni e documenti detenuti dalla pubblica amministrazione. La liceità, il grado di complessità, il numero e il carattere dei documenti consultabili differisce a seconda dello strumento utilizzato.

L’accesso agli atti

L’accesso agli atti è uno strumento normato dagli Artt. 22 e successivi della Legge 7 agosto 1990, n. 241.
La norma, nel caso dell’accesso agli atti, richiede la titolarità di un interesse qualificato e differenziato.
Ai sensi della legge potranno accedere agli atti: «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso».
Obiettivo del legislatore, quindi, è volto alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che ricopre una posizione differenziata rispetto a tutti gli altri cittadini.
L’operatore dovrà provare di essere portatore di un diritto concreto, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e strumentale alla documentazione oggetto della richiesta.
Nel caso di accesso agli atti, il soggetto tutelato è solo l’operatore economico partecipante alla selezione. Costui ha il diritto di salvaguardare il proprio interesse oltre all’interesse pubblico.
L’operatore economico dovrà produrre formale richiesta e l’Amministrazione, verificata la disponibilità dei controinteressati, dovrà rendere disponibile la documentazione pretesa.

L’accesso civico

L’accesso civico è regolamentato dal D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33.
La norma in questo caso consente a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni. L’accesso civico infatti è teso a favorire: «forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e a promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Scopo del legislatore è dare piena attuazione all’ordinamento Europeo in materia di trasparenza rendendo l’amministrazione quanto più possibile aperta e a servizio del cittadino.
L’accesso civico non conosce limitazioni dal punto di vista della legittimazione soggettiva ed esonera il richiedente dall’obbligo di motivazione.  La richiesta tuttavia è esercitabile solo: «nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridici rilevanti».
L’accesso civico è quindi riconosciuto a tutti i cittadini che vogliono venire a conoscenza dell’operato della Pubblica Amministrazione senza vantare alcun interesse specifico ulteriore.
In questi casi il soggetto interessato potrà fare richiesta di visionare esclusivamente gli atti formali relativi al procedimento. Atti che, in ogni caso, dovrebbero già essere disponibili nella sezione di Amministrazione trasparente dell’Ente stesso.

La documentazione accessibile

In entrambi i casi non tutti gli atti sono accessibili.
I limiti sono quelli strettamente connessi alla salvaguardia di interessi pubblici fondamentali e prioritari rispetto all’interesse alla conoscenza degli atti amministrativi. Tra questi tra questi vi sono, ad esempio i documenti coperti da segreto di Stato, la riservatezza dei terzi, persone, gruppi ed imprese.
Al di fuori di questi limiti tassativamente previsti, l’accessibilità ai documenti rispetto ai quali il cittadino vanta un interesse concreto e privilegiato dovrebbe essere massima.

Le responsabilità dell’Amministrazione scolastica

Nel caso in questione la domanda potrebbe quindi essere ribaltata.
La diversa qualifica del soggetto richiedente determina il livello e il riconoscimento dell’istanza presentata.
I soggetti legittimati alla richiesta possono essere portatori di un interesse generale (accesso civico) o specifico (accesso agli atti). L’estensione e il grado di profondità con cui il soggetto può aspirare ad accedere ai documenti richiesti, è strettamente legato alla finalità specifiche della richiesta.
La responsabilità dell’Amministrazione, conseguentemente, è direttamente legata alla “risposta”, con l’uno o l’altro strumento.
In relazione alla richiesta quindi, l’operatore economico potrà visionare esclusivamente gli atti propedeutici e le determinazioni legate alle selezioni. Ogni altra richiesta risulta impropria in quanto il soggetto, non partecipante alla selezione, non è portatore di un interesse qualificato e differenziato.

Se vuoi avere maggiori informazioni in relazione all’accesso agli atti e all’accesso civico, contattaci qui.

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La proroga dei contratti pubblici

In questi mesi alcune scuole ci stanno chiarimenti in relazione alla possibilità di proroga dei contratti pubblici. Il riferimento specifico riguarda i contratti di noleggio (es.: fotocopiatrici, strumenti informatici, ecc.) e alle concessioni (es.: servizi di piccola ristorazione, bar, distributori automatici). E’ possibile effettuare una proroga soprattutto alla luce dell’emergenza pandemica in atto?

La proroga è un istituto di carattere eccezionale

A questo quesito risponde la Deliberazione 8 ottobre 2020 n. 124/2020 della Corte di Conti, Sezione di controllo Siciliana: “La proroga del contratto è un istituto di carattere eccezionale, che non può essere utilizzato fuori dai casi e i limiti previsti dalle singole norme. In mancanza di una regola che legittimi l’applicazione generale di questo istituto, la preferenza deve essere per istituti che  risultino compatibili con i principi a tutela della concorrenza. […] La preferenza espressa dal legislatore va verso istituti che preservano e risultano compatibili con i principi a tutela della concorrenza, mentre la proroga resta sempre un istituto di carattere eccezionale”.

La differenza tra proroga e rinnovo

Rinnovo e proroga sono strumenti tesi ad estendere nel tempo gli effetti di un contratto d’appalto finalizzati ad evitare il blocco dell’azione amministrativa. Comunque, sono istituti che costituiscono un’eccezione al principio d’immodificabilità del contratto.
Il D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, prevede due istituti specifici la proroga tecnica e il rinnovo del contratto.
La differenza tra proroga e rinnovo è determinata dalla scadenza contrattuale. Nel primo caso viene spostata in avanti, quando il contratto non è ancora scaduto. Nel secondo caso, il contratto, ormai scaduto, viene rinnovato con una nuova manifestazione di volontà.

Il limite temporale della proroga

Il legislatore, benché la preveda all’interno del Codice (Art. 106 – Modifica di contratti durante il periodo di efficacia), non guarda con favore a quest’aspetto. Prevede infatti che l’eventuale proroga debba essere prevista nei documenti iniziali di gara, sia motivata, e sia: “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”.
Già il comma 2 dell’art. 23 della Legge 18 aprile 2005 n. 62 si era occupato della proroga, disciplinando in via transitoria che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi […]”.
Più recentemente la giustizia amministrativa, con riferimento alla durata del periodo oggetto di proroga tecnica ha osservato come quest’ultima dovrà: “[…] avere la durata strettamente necessaria per l’espletamento della gara volta all’affidamento della sua concessione, non potendosi ex ante fissare una data lontana nel tempo, che presumibilmente supera la chiusura della gara medesima, in violazione del necessario obbligo di affidamento solo a seguito di procedura selettiva comparativa” (TAR Lazio – Roma, sez. II, sentenza 22 luglio 2019, n. 9784).
Anche l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) guarda alla proroga tecnica in modo sfavorevole, ritenendola “un ammortizzatore di inefficienze di programmazione […] che legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara” (comunicato del 18 novembre 2019).

Divieto di tacito rinnovo e di rinnovo espresso

Nella Pubblica Amministrazione resta quindi vietato il rinnovo tacito o espresso.
L’avvento della pandemia di Covid-19 ha, in qualche modo, cambiato lo scenario, accelerando e snellendo alcune procedure in attesa dell’aggiornamento complessivo del Codice dei contratti.
Ai decreti semplificazione si aggiunge un ulteriore meccanismo, illustrato dal Consiglio di Stato nella Sentenza n. 6326 del 23 settembre 2019. Il Giudice amministrativo ha ritenuto infatti che, in assenza dei presupposti di operatività della norma eccezionale sulla proroga tecnica, sia ugualmente possibile affidare il contratto al medesimo operatore quando ricorrano le circostanze di cui all’art. 106, comma 1 lett. (c), qualora la: “necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice […]. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.

Le normative emergenziali legate alla pandemia

L’introduzione quindi delle diposizioni normative emergenziali legate alla pandemia, rende possibile il ricorso alla proroga dei contratti pubblici. Il riferimento è contenuto nell’art. 106 comma 1 lett. c) n.1.
Anche il Vademecum dell’A.N.A.C del 22 aprile 2020, al punto 9, evidenzia come, in taluni casi, non è necessario indire una nuova gara ma si possa mantenere in vita il precedente rapporto. 
Un ulteriore soluzione, qualora la Stazione Appaltante non abbia previsto sin dall’origine l’opzione di proroga tecnica, è contenuta nell’Art. 63, comma 2, lett. c), del Codice. Si tratta di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara che, congruamente motivata, può far portare avanti il rapporto fino a che non si addivenga alla stipula del contratto. È tuttavia bene evidenziare l’importanza dell’onere motivazionale. In questo caso infatti: “Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
Da ultimo è bene evidenziare che la situazione di urgenza, connessa alla crisi da COVID-19, non legittima la Stazione appaltante all’applicazione generalizzata della proroga.

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