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Affidamento Diretto o Procedura Negoziata?

L’introduzione dei Decreti semplificazione, e la scadenza delle coperture assicurative scolastiche, sta creando qualche perplessità circa la procedura d’appalto da adottare per l’affidamento del servizio. Proviamo quindi a fare un po’ di chiarezza.

Il Codice dei Contratti Pubblici e i Decreti semplificazione

Già il Codice dei Contratti Pubblici, D. Lgs n. 18 aprile 2016, n. 50, prevede procedure semplificate per le Pubbliche Amministrazioni con ridotta capacità di spesa come le scuole. Queste sono indicate all’Art. 36, comma 2, alla lettera a): Affidamento Diretto e alla lettera b): Procedura Negoziata senza bando. Inoltre, la Legge n. 29 luglio 2021, n. 108, sulla scorta dei decreti semplificazioni del 2020 e del 2021, ha introdotto agevolazioni in materia di appalti almeno fino alla data del 30 giugno 2023.

L’Affidamento Diretto

L’Art. 36, comma 2, lett. a), del D. Lgs n. 18 aprile 2016, n. 50, evidenzia che:“[…] salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici […]”.
Procedure più celeri e snelle, quindi, anche grazie al Decreto Semplificazioni-bis che ha innalzato la soglia di affidamento diretto dei servizi fino a 139.000,00 euro.

Senza consultazione di più operatori economici

Nel merito del passaggio: “anche senza consultazione di più operatori economici” giova ricordare l’Art. 30 del codice 18 aprile 2016, n. 50 in combinato disposto con l’Art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), Legge 29 luglio 2021, n. 108 e la Legge 7 agosto 1990, n. 241.
L’affidamento diretto non prevede più, quindi, l’applicazione della norma all’art. 95 del D. Lgs. n. 18 aprile 2016, n. 50, relativa alla procedura di aggiudicazione tramite criteri, punteggi e commissione di gara. L’Amministrazione appaltante dovrà, quindi, comparare due o più preventivi valutandoli sul valore del servizio offerto – criterio, quello della comparazione che, pur non obbligatorio, rappresenta sempre una buona prassi – motivando la scelta esclusivamente nella Determina a contrarre. Nei casi previsti, l’Amministrazione appaltante potrà emanare la Determina a contrarre anche in forma semplificata.

La Procedura Negoziata

Alla luce dei Decreti semplificazioni, il ricorso alla Procedura Negoziata riguarda esclusivamente i servizi di importo superiore a 139.000,00 euro ed inferiori alla soglia comunitaria, cifra di fatto mai superata nelle polizze assicurative scolastiche, neanche in quelle poliennali.
Il Ministero delle infrastrutture definisce l’applicazione di tali Decreti: “una disciplina non facoltativa”.
Nel caso l’Amministrazione scolastica non utilizzi l’affidamento diretto, dovrà, quindi, motivarne la scelta.
L’utilizzo della Procedura Negoziata appare, pertanto, un’inutile forzatura in contrasto anche con il dettato costituzionale relativo al buon andamento della Pubblica Amministrazione.

Il Principio Di Rotazione

Il Principio di Rotazione, ai sensi dell’Art. 36, comma 1, del D. Lgs. n. 18 aprile 2016, n. 50, si applica sia agli inviti che agli affidamenti e tende a evitare il fenomeno del consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
L’ANAC, nelle Linee Guida 4, evidenzia che la rotazione non è un principio assoluto, ma legato alla specifica conformazione del mercato.
In ambito assicurativo scolastico, alla luce del ridotto numero di operatori presenti, la stretta applicazione del principio potrebbe portare all’impossibilità di sottoscrizione del contratto. L’Amministrazione scolastica può, quindi, derogare al principio, motivando il grado di soddisfacimento della prestazione precedente, l’economicità e l’assenza di alternative.

Il ruolo del broker assicurativo

In fase di predisposizione della procedura, il ruolo del broker assicurativo è particolarmente utile. La gestione delle procedure, tuttavia rimane compito inderogabile dell’Amministrazione scolastica.
Tuttavia, la consulenza del broker risulta particolarmente importante, anche alla luce delle indicazioni ANAC. Infatti il rapporto con il broker tende: “a non esaurirsi nella mera individuazione della controparte assicurativa, ma a qualificarsi alla stregua di una collaborazione di ampio respiro con l’amministrazione”.

Se vuoi avere maggiori informazioni in relazione alle procedure da mettere in atto per la selezione dei servizi assicurativi, contattaci qui.

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L’Affidamento Diretto del servizio di brokeraggio assicurativo

Alcune ricognizioni di mercato evidenziano come alcuni Istituti Scolastici rilascino il mandato di intermediazione assicurativa (brokeraggio) senza l’applicazione di nessuna selezione.
La motivazione addotta è che il servizio è stato rilasciato tramite Affidamento Diretto.

L’Affidamento Diretto è una procedura selettiva

L’Affidamento Diretto, come delineato dall’art. 36, comma 2, lett. a) e b) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è una procedura selettiva finalizzata a consentire l’acquisizione di un bene o di un servizio.
La differenza, rispetto alle altre gare è il valore, inferiore ad uno specifico tetto di spesa. Per questo motivi l’appalto può essere affidato senza necessità di dover ricorrere a un percorso strutturato come una gara.

Le indicazioni dell’ANAC

L’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC), nelle Linee Guida n. 4, indica le norme con le quali procedere all’Affidamento Diretto. Le Linee guida precisano (punto 4.3.) che l’onere motivazionale, può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa di preventivi.
Non solo: “il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza”.
L’ANAC, quindi non limita l’uso dell’Affidamento Diretto, ma evidenzia che la congruità della scelta effettuata può essere ottenuta solo attraverso la comparazione tra preventivi.
I dati essenziali per il processo di scelta possono essere individuati:

  • nel fabbisogno particolare dell’Amministrazione tradotto in un quadro di sintesi delle specifiche tecniche e prestazionali;
  • nel correlato valore di prezzo, che deve essere comunque analizzato in termini di congruità, al fine di garantire il rispetto del principio di economicità.

In genere l’intero percorso è denominato attività istruttoria richiamata all’Art. 44 comma 2, del D. Interm. 28 agosto 2018, n. 129.

Le indagini di mercato

Le indagini di mercato, finalizzate alla valutazione dell’operatore economico potranno essere effettuate attraverso:

  • Siti internet o da listini ufficiali comunque reperiti dall’Amministrazione;
  • Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) gestito da Consip S.p.a.;
  • Altre Amministrazioni che abbiano recentemente affidato servizi analoghi o equiparabili;
  • La richiesta diretta di preventivi a due o più operatori economici presenti nel settore di interesse;

Le indagini di mercato potranno essere svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante. Le modalità di ricognizione dovranno assicurare un confronto progressivamente più ampio in ragione della maggiore rilevanza dell’importo o della maggiore complessità del servizio da acquisire.
Il passaggio può essere formalizzato con una richiesta inoltrata dall’Amministrazione Scolastica mediante posta elettronica certificata, eventualmente con l’invio del preventivo tramite PEC.
L’intero processo volto all’individuazione dell’operatore economico con cui procedere all’Affidamento Diretto deve essere riportato nelle motivazioni all’interno della Determinazione di affidamento.

La deroga all’evidenza pubblica

Il Codice dei contratti pubblici prevede anche alcune ipotesi in cui l’Amministrazione ha la possibilità di affidare il contratto pubblico in deroga all’obbligo della evidenza pubblica.
I casi sono limitati a quelli con un importo inferiore alle soglie indicate dall’ANAC (es.: appalti sotto i 1.000,00 euro) attraverso la disciplina contenuta nei regolamenti interni
Un ulteriore caso riguarda quei servizi, per loro natura, infungibili.

Il rischio di nullità del contratto

In tutti i casi, comunque, la procedura deve rispettare i principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza. Il mancato espletamento delle procedure selettive al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice, comporta il rischio di annullamento giudiziale del contratto affidato senza selezione.
Il Giudice potrebbe quindi non solo, annullare il detto affidamento e dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato, ai sensi dell’art. 1421 del Codice Civile, ma anche condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno in favore dei soggetti interessati all’espletamento delle procedure selettive.